近日，吳某涉嫌多次誘騙年輕女性發(fā)生性關(guān)系事件的曝光引起了社會(huì)的軒然大波，也引發(fā)了學(xué)術(shù)界和實(shí)踐界對(duì)吳某是否因違背女性意志而構(gòu)成強(qiáng)奸罪的熱議。本文擬分析違背女性意志認(rèn)定的相關(guān)難題，以有利于相關(guān)司法實(shí)踐。
 

　　一，利益脅迫女性的性關(guān)系是否違背女性意志

　　在一般的強(qiáng)奸案件中，由于行為人是普通公民，往往考慮雙方的關(guān)系、性關(guān)系的具體情況、事件發(fā)生后婦女的態(tài)度等因素來(lái)確定是否違背婦女意志。但當(dāng)行為人是公眾關(guān)注度高的公眾人物，以利益脅迫婦女發(fā)生性關(guān)系時(shí)，還應(yīng)重點(diǎn)審查婦女是否主要基于名利誘惑等因素與她發(fā)生性關(guān)系，防止強(qiáng)奸罪認(rèn)定實(shí)際不違背婦女意志的情況。因此，對(duì)于這類強(qiáng)奸案件，司法機(jī)關(guān)應(yīng)更加謹(jǐn)慎地確定是否違背婦女意志。

　　強(qiáng)奸罪中的脅迫是指在當(dāng)前或未來(lái)對(duì)婦女造成一定的不利或損害，從而引起被害婦女的恐懼，使她們不敢反抗，從而達(dá)到通奸的目的。因此，脅迫的本質(zhì)是迫使被害人在既有利益和性自由之間做出選擇，其后果是侵犯被害人的現(xiàn)有利益，使被害人的現(xiàn)狀更加糟糕。該男子利用其在某一領(lǐng)域的影響力，表示如果沒(méi)有關(guān)系，他就不會(huì)幫助該女子。他只是讓該女子在獲得流量、資本、學(xué)術(shù)資源和其他當(dāng)前不具備的利益之間做出選擇，而不會(huì)損害該女子的現(xiàn)有利益。如果該女子沒(méi)有獲得上述利益，她的現(xiàn)狀就不會(huì)比現(xiàn)在更糟。對(duì)女性來(lái)說(shuō)，獲得這些利益只是錦上添花，而不是搶劫。因此，以利益脅迫女性發(fā)生性關(guān)系的情況不屬于違背女性意志，不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的脅迫。因此，深圳鹽田律師認(rèn)為它對(duì)某一領(lǐng)域有一定的影響（如在娛樂(lè)圈有流量和資本，在學(xué)術(shù)界有權(quán)發(fā)表期刊上）。因此，即使不提供性關(guān)系，也不屬于強(qiáng)奸罪的威脅
 

　　二、如何認(rèn)定欺詐行為中的違背婦女意志

　　欺詐不是刑法規(guī)范意義上的概念，欺詐不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，只有違背婦女意志的欺詐才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。那么，如何確定欺詐行為中的違背婦女意志呢？例如，如果一個(gè)男人與一個(gè)女人發(fā)生性關(guān)系，理由是他可以為一個(gè)女人提供工作機(jī)會(huì)，他后來(lái)沒(méi)有幫助找到一份工作，他可以被認(rèn)定為違反了一個(gè)女人的意志嗎？另一個(gè)例子是，這個(gè)男人假裝是一個(gè)導(dǎo)演，以讓這個(gè)女人扮演一個(gè)重要的角色為由與她發(fā)生性關(guān)系，可以被認(rèn)定為違背女性意志嗎？

　　深圳鹽田律師認(rèn)為，對(duì)于上述情況是否可以認(rèn)定為違背女性意志，關(guān)鍵是看行為人提供的理由或使用的方法是否使女性誤解行為的性質(zhì)，從而不知道如何反抗。對(duì)于男方可以為女方提供工作機(jī)會(huì)的情況，因?yàn)榕揭驗(yàn)楂@得工作機(jī)會(huì)而與男方發(fā)生性關(guān)系，雖然事后覺(jué)得被騙，但在發(fā)生性關(guān)系的時(shí)候，對(duì)行為的性質(zhì)并沒(méi)有錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，所以不存在不知道如何反抗的問(wèn)題，也不能認(rèn)定為違背女方意志。類似的情況，比如男方冒充導(dǎo)演，以讓女方扮演重要角色為由與她發(fā)生性關(guān)系。因?yàn)椴皇菍?duì)方是導(dǎo)演，女方有義務(wù)與她發(fā)生性關(guān)系。雖然存在欺騙因素，但這種欺騙只是為了滿足女性的虛榮心要求，女性只是對(duì)性關(guān)系對(duì)象的職業(yè)有錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，對(duì)性質(zhì)沒(méi)有誤解，所以不能認(rèn)定為違背女性的意志。比如行為人利用職權(quán)引誘女方，女方在沒(méi)有明確意思表達(dá)的情況下，基于相互利用的動(dòng)機(jī)和行為人的意志。在這種情況下，即使有誤解，也不能認(rèn)定女方的性的性行為是違背女性意志。

　　因此，在司法實(shí)踐中，以強(qiáng)奸罪認(rèn)定欺詐的行為主要包括行為人假冒丈夫與婦女發(fā)生性關(guān)系，以治療的名義與婦女發(fā)生性關(guān)系，以及行為人組織道門、邪教組織利用迷信手段與婦女發(fā)生性關(guān)系等。這些情況之所以被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，主要是因?yàn)樾袨槿说钠垓_導(dǎo)致被害人婦女誤解了行為的性質(zhì)(在假冒丈夫發(fā)生性關(guān)系的情況下，被害人誤以為是與丈夫發(fā)生性關(guān)系，誤以為是合法的性關(guān)系；以治療的名義與婦女發(fā)生性關(guān)系時(shí)，被害人誤以為發(fā)生性關(guān)系是一種治療方法；在迷信手段與婦女發(fā)生性關(guān)系的情況下，被害人誤以為發(fā)生性關(guān)系是仙神要求的合理行為等。)，以至于不知道如何反抗。
 

　　三、女方因主動(dòng)飲酒或吸毒而失去意識(shí)后與男方發(fā)生性關(guān)系是否違背女方意志

　　為了達(dá)到通奸的目的，男方灌酒、勸酒或引誘，強(qiáng)迫女方吸毒，然后在女方失去意識(shí)后與女方發(fā)生性關(guān)系，或者男方利用女方因飲酒或吸毒而失去意識(shí)后與女方發(fā)生性關(guān)系，認(rèn)定為違背女方意志毫無(wú)疑問(wèn)。但對(duì)于女方主動(dòng)邀請(qǐng)男方飲酒或吸毒，女方知道飲酒或吸毒。失去意識(shí)后能否認(rèn)定為違背女性意志？

　　深圳鹽田律師認(rèn)為，即使女方主動(dòng)邀請(qǐng)行為人，明知飲酒或吸毒，也不代表她與行為人發(fā)生性關(guān)系的心理預(yù)期。具體來(lái)說(shuō)，她還需要結(jié)合親密關(guān)系、會(huì)議地點(diǎn)、女方事后反應(yīng)等因素，綜合判斷自己是否違背了女方的意愿。如果兩人之前聊天曖昧，或者女方在邀請(qǐng)男方之前就表現(xiàn)出了和男方發(fā)生性關(guān)系的想法，邀請(qǐng)的地方是住所、酒店等非開放性場(chǎng)所。這時(shí)候要肯定女方對(duì)即將發(fā)生的性行為有一定的心理預(yù)期，違背意志的可能性更??；如果之前沒(méi)有表現(xiàn)出愿意和男方發(fā)生性關(guān)系的想法，邀請(qǐng)的地方是酒吧或者咖啡店等開放的地方，此時(shí)應(yīng)該認(rèn)為女方對(duì)即將發(fā)生的性行為有心理預(yù)期的可能性更小，違背意志的可能性更大。
 

　　四、在男方“誤認(rèn)為”女方有意愿發(fā)生性關(guān)系的情況下能否排除“違背婦女意志”

　　對(duì)于男方誤認(rèn)為女方有意愿發(fā)生性關(guān)系的情況下發(fā)生了性關(guān)系，包括男女雙方在關(guān)系曖昧或行為曖昧的情況下發(fā)生性關(guān)系，或者在半推半就情形下發(fā)生性關(guān)系，司法實(shí)踐中往往難以判定。例如，男女雙方事先有曖昧聊天、親密互動(dòng)，或者女方平日私生活較為開放隨便，甚至女方主動(dòng)邀請(qǐng)男方和自己一起進(jìn)入私密空間獨(dú)處，又或者女方在提出利益請(qǐng)求并接受了男方提供的利益的情形下與男方發(fā)生了性關(guān)系，是否可以認(rèn)定男方“誤認(rèn)為”女方有意愿發(fā)生性關(guān)系，進(jìn)而排除“違背婦女意志”？

　　深圳鹽田律師認(rèn)為，若行為人“真誠(chéng)而合理”地誤認(rèn)為對(duì)方有意愿發(fā)生性關(guān)系，即主觀上真實(shí)地相信被害人已經(jīng)同意，且在客觀上具備合理性時(shí)，則可以減輕其犯罪責(zé)任乃至排除其主觀故意。對(duì)于“真誠(chéng)而合理”的判斷應(yīng)注重事中的證據(jù)，不能僅憑事前有曖昧聊天、親密互動(dòng)，或事前接受男方提供的利益而片面地加以認(rèn)定，更不能因?yàn)榕狡饺账缴钶^為開放而直接加以推定。

　　“真誠(chéng)而合理”應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)條件：其一，行為人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)基于被害人在發(fā)生性關(guān)系時(shí)含義不明的行為所產(chǎn)生；其二，有確實(shí)的證據(jù)證明被害人在發(fā)生性關(guān)系時(shí)實(shí)施了含義不明的行為。具體而言，若男方提出性主張，女方僅進(jìn)行語(yǔ)言上的拒絕，后男方繼續(xù)糾纏但未采取暴力、脅迫等手段，且女方完全有條件進(jìn)行呼救而不呼救，也未采取有效的方法加以反抗，則可認(rèn)定行為人“真誠(chéng)而合理”地誤認(rèn)為對(duì)方有意愿與其發(fā)生性關(guān)系；但若女方處于意識(shí)不清醒或無(wú)意識(shí)狀態(tài)，或者作出強(qiáng)烈反抗等，這足以使一般人認(rèn)識(shí)到其并未同意，行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤也就并非“真誠(chéng)而合理”了。

　　對(duì)于半推半就情況下“違背婦女意志”的認(rèn)定，1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》（已失效，以下簡(jiǎn)稱《解答》）曾指出，“對(duì)于所謂半推半就的問(wèn)題，要對(duì)雙方平時(shí)的關(guān)系如何，性行為是在什么環(huán)境和情況下發(fā)生的，事情發(fā)生后女方的態(tài)度怎樣，又在什么情況下告發(fā)等等事實(shí)和情節(jié)，認(rèn)真審查清楚，作全面的分析，不是確系違背婦女意志的，一般不宜按強(qiáng)奸罪論處”。雖然《解答》業(yè)已失效，但仍可作為司法實(shí)踐中認(rèn)定半推半就情況下“違背婦女意志”的參考標(biāo)準(zhǔn)。深圳鹽田律師認(rèn)為，對(duì)于半推半就的情形，出于對(duì)被告人人權(quán)的保障，只有在能夠形成不利于被告人的證據(jù)鏈條的情況下，才能認(rèn)定其行為的違法性。具體而言，應(yīng)首先考察行為人是否采用了暴力、脅迫等強(qiáng)制性手段以及行為人使用暴力、脅迫手段的程度，避免將“推”的過(guò)程中存在的拉扯行為直接認(rèn)定為“暴力、脅迫”；其次考察案發(fā)時(shí)婦女的認(rèn)知能力，包括婦女的年齡、智力、精神狀況、神智情況，案發(fā)前與行為人的認(rèn)識(shí)過(guò)程、認(rèn)識(shí)時(shí)間長(zhǎng)短、雙方關(guān)系或熟悉程度等；再次考察案發(fā)時(shí)婦女的反抗能力，包括考察婦女自身對(duì)所處環(huán)境的認(rèn)知和可能遭遇更大傷害的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估心理，以及婦女自身身體情況等；又次考察婦女未作明確意思表示的客觀原因，包括考察案發(fā)當(dāng)時(shí)的環(huán)境，雙方是否系熟人關(guān)系，婦女的身體狀況，以及行為人的人數(shù)等；最后考察婦女事后對(duì)行為人所實(shí)施行為的反應(yīng)及態(tài)度，包括考察案發(fā)后女方有無(wú)報(bào)警，通過(guò)何人報(bào)警，以及報(bào)警的時(shí)間等。

　　綜上所述，深圳鹽田律師認(rèn)為，判斷是否“違背婦女意志”，關(guān)鍵要看婦女對(duì)于發(fā)生性行為是否同意，至于婦女表示同意是發(fā)生在性交之前還是性交過(guò)程中，均不影響同意的成立。“違背婦女意志”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括但不限于：行為人是否采取了暴力、脅迫等足以壓制婦女反抗的手段；行為人是否利用了婦女意識(shí)不清醒或無(wú)意識(shí)的狀態(tài)發(fā)生性關(guān)系；婦女在發(fā)生性關(guān)系時(shí)是否進(jìn)行了反抗，如呼救、求情、指責(zé)等；婦女在事發(fā)后對(duì)行為人所實(shí)施行為的反應(yīng)及態(tài)度等。深圳刑事辯護(hù)律師在線解答