如果被告擅自經(jīng)營(yíng)原油期貨業(yè)務(wù)，并向客戶提供反向即時(shí)操作，客戶在交易過程中遭受重大損失。如何確定被告的行為？在本案的審理過程中，對(duì)被告人徐波行為的性質(zhì)有兩種觀點(diǎn): 一是被告人徐波的行為構(gòu)成詐騙罪。其原因是:每個(gè)被告人都有主觀上非法占有被害人財(cái)產(chǎn)的目的。深圳律師為您講解需要注意的問題。

　　被告人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、詐騙被害人財(cái)產(chǎn)的行為是客觀存在的，符合詐騙罪的客觀要件。首先，被告人通過銷售人員以虛擬“白富美”女性形象引誘受害者進(jìn)入交易平臺(tái)操作。

　　被告人徐波等人向被害人推薦由被告人李雪梅等人扮演的“大叔助理”角色，為被害人開設(shè)賬戶，安裝操作軟件; 之后被告人陳聰?shù)热藢⑻旖蛩_芬市場(chǎng)反向提供給被害人，造成被害人共同損失。最后，在被告人繼續(xù)鼓勵(lì)客戶增加黃金頭寸的情況下，重倉(cāng)操作，故意擴(kuò)大交易損失的風(fēng)險(xiǎn)。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人徐波等人未經(jīng)批準(zhǔn)，非法從事變相期貨交易，情節(jié)特別嚴(yán)重，符合非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成，故該罪依法成立。我們同意第二種意見，具體問題分析方法如下：被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪。

　　1、被告人徐波等人通過銷售人員塑造“白富美”女性形象、夸大利潤(rùn)等方式誘使客戶進(jìn)入交易平臺(tái)，并建議客戶添加黃金，頻繁操作不是判定案件性質(zhì)的關(guān)鍵行為，不宜考慮詐騙罪中的“虛構(gòu)事實(shí)”、原因是:

　?。?）本質(zhì)上，詐騙罪中詐騙的內(nèi)容是使受騙人對(duì)處分財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)，失去對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有。因?yàn)榭蛻暨M(jìn)入交易平臺(tái)進(jìn)行交易投資并不意味著客戶財(cái)產(chǎn)的損失，誘導(dǎo)客戶進(jìn)入交易平臺(tái)，鼓勵(lì)客戶加錢，頻繁操作不能認(rèn)定為詐騙罪中被害人財(cái)產(chǎn)處置造成損失的行為，所以不屬于詐騙罪中的詐騙罪。

　　（2）從事實(shí)上看，雖引誘客戶進(jìn)行投資有夸大的成分，但被害人應(yīng)當(dāng)能夠充分認(rèn)識(shí)到中國(guó)投資管理風(fēng)險(xiǎn)，且客戶協(xié)議書的提示學(xué)生明確自己投資公司可能會(huì)造成較大虧損，不能為了保證獲利。換言之，被害人并不會(huì)因此對(duì)期貨盈虧存在偶然性的交易本質(zhì)問題產(chǎn)生一種錯(cuò)誤思想認(rèn)識(shí)。

　?。?）根據(jù)類似的司法解釋，1995年11月6日，《最高人民法院關(guān)于如何通過設(shè)置誘騙他人賭博、索賄等方式將暴力或暴力威脅行為定罪的批復(fù)》規(guī)定，"行為人是賭博行為，構(gòu)成犯罪的，成立行為人。以賭博罪定罪處罰。

　　根據(jù)這一解釋，行為人設(shè)置陷阱，誘騙他人“參與賭博”，至今仍以賭博罪定罪處罰，而不是因?yàn)閰⑴c賭博的人利用欺騙行為，才被認(rèn)定為欺詐。同樣，本案中，被告利用“白富麗人”虛擬女性形象誘使客戶進(jìn)入平臺(tái)交易，誘使行為本身不屬于欺詐中的欺詐行為。

　　2、被告陳聰?shù)热藢⑻旖蛏撤沂袌?chǎng)提供的反向客戶行為不成立的欺詐行為的“虛構(gòu)事實(shí)”。原因是:

　　(1)詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)是虛構(gòu)與客觀事實(shí)相反的事實(shí)，不包括行為人不能控制的事實(shí)、存在的可能性和對(duì)未來事實(shí)的預(yù)測(cè)。如果銷售人員以房子會(huì)升值為由，說服客戶投資該房產(chǎn)，即使銷售人員認(rèn)為房子不會(huì)升值，也不能認(rèn)為這是虛構(gòu)的事實(shí)，客戶買房是賠錢的，不能認(rèn)為銷售人員構(gòu)成欺詐。

　　同樣，在本案中，被告陳聰?shù)热讼蚩蛻籼峁┝耸袌?chǎng)將上漲(或下跌)的信息。即使被告人陳聰?shù)热诵睦镎J(rèn)為市場(chǎng)不會(huì)上漲(或下跌)，也不能視為虛構(gòu)的事實(shí)。由于客戶在交易中遭受了損失，因此將犯罪者認(rèn)定為欺詐是不合適的。

　　（2）本案中，在沒有進(jìn)行證據(jù)可以證明中國(guó)天津紜灃提供給被告人陳聰?shù)男星榉治鍪欠衲軌蚍掀髽I(yè)真實(shí)市場(chǎng)行情的情況下，難以通過認(rèn)定被告人陳聰將該行情反向提供給不同客戶系虛假的事實(shí)。換言之，本案沒有一個(gè)確切證據(jù)證明被告人陳聰?shù)热颂摌?gòu)了與客觀存在事實(shí)相反的事實(shí)。

　　深圳律師發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上，由于期貨市場(chǎng)變化迅速，無法準(zhǔn)確確定“反向報(bào)價(jià)”與實(shí)際報(bào)價(jià)匹配的概率。受害人平臺(tái)交易細(xì)節(jié)顯示，獲利交易數(shù)量占交易總數(shù)的近50%，這與期貨偶然性特征一致，也表明不存在“反向市場(chǎng)”。