以《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪和第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪為例進(jìn)行說明。原本，對于著作權(quán)侵犯的認(rèn)定十分簡單，但由于實(shí)踐中對于著作權(quán)的認(rèn)定往往缺乏著作權(quán)人的指認(rèn)而實(shí)際上很多情形都難以認(rèn)定為侵權(quán)，而是否屬于非法經(jīng)營行為認(rèn)定的受制因素則要少得多，比如出版物沒有正式編號、沒有生產(chǎn)線號、假冒出版社等情況，就較易認(rèn)定。深圳律師事務(wù)所就來帶您了解具體情況。

　　除此之外，根據(jù)2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第26條和第27條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上或違法所得數(shù)額3萬元以上。

　　銷售侵權(quán)復(fù)制品的入罪標(biāo)準(zhǔn)是違法所得數(shù)額10萬元或違法所得數(shù)額未達(dá)該標(biāo)準(zhǔn)，但尚未銷售的侵權(quán)復(fù)制品貨值達(dá)到30萬元以上。而《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條就非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，違法所得數(shù)額達(dá)到2萬元即可。

　　同樣，對于“網(wǎng)絡(luò)水軍”以非法經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)制也存在相類似的理由。事實(shí)上，對于目前常見“網(wǎng)絡(luò)水軍”的刪帖行為，根據(jù)現(xiàn)行刑法并非全然毫無辦法。例如，2013年4月25日海南省海口市中級人民法院就以非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪對侵入凱迪論壇刪除帖子、非法獲利的兩被告進(jìn)行了刑事處罰。

　　此外，對于非通過侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)刪帖而是通過給予相關(guān)網(wǎng)站維護(hù)人員好處費(fèi)形式刪帖的，則可以以對非國家工作人員行賄罪論處。但無論是非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪還是對非國家工作人員行賄罪，對于定罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)或入罪標(biāo)準(zhǔn)較之非法經(jīng)營罪顯然要更為復(fù)雜或要求更高。所以，尋求更為便利的非法經(jīng)營罪也就成為《解釋》出臺的重要原因之一。

　　筆者主張本罪系單行為犯，當(dāng)然贊成既遂說。“只要行為人利用主管、經(jīng)管或者經(jīng)手公款的職務(wù)之便，將本單位的公款擅自轉(zhuǎn)移到自己的實(shí)際控制之下（包括轉(zhuǎn)到行為人指定的他人的賬戶之上），使單位完全脫離了對該項(xiàng)公款的控制，對單位財(cái)產(chǎn)權(quán)利危害的結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生。

　　如果挪用公款的數(shù)額和時(shí)間等符合了立案標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，行為人已經(jīng)完全齊備了挪用公款罪的全部構(gòu)成要件，應(yīng)視為挪用公款罪既遂。至于是否實(shí)際使用，以及使用時(shí)間長短只是量刑時(shí)需要加以考慮的情節(jié)。”

　　立法者根據(jù)用途的不同（即非法活動(dòng)型、營利活動(dòng)型及其他活動(dòng)型），對挪用公款罪設(shè)立了不同的構(gòu)罪條件，肯定“挪而未用”成立本罪既遂后，尚需進(jìn)一步討論屬于何種類型的挪用公款罪。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果能夠查明國家工作人員意圖將公款用于非法活動(dòng)或營利活動(dòng)，數(shù)額上達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的，則認(rèn)定為非法活動(dòng)型或營利活動(dòng)型挪用公款罪的既遂。

　　如果無法查明國家工作人員意圖將公款用于何種用途，符合數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和挪用時(shí)間要求的，認(rèn)定為其他活動(dòng)型挪用公款罪；上述情形以外的‘挪而未用’行為，由于不符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，因而無罪。

　　第二種觀點(diǎn)主張，在難以確定行為人挪用意圖的情況下以其他活動(dòng)型的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰，但在確有證據(jù)證明行為人挪用單位資金系進(jìn)行非法活動(dòng)或者營利活動(dòng)的意圖的情況下，不能排除對挪而未用的行為有按照非法活動(dòng)型或營利活動(dòng)型的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰的可能。

　　深圳律師事務(wù)所了解到，第三種觀點(diǎn)聲稱，“‘挪而未用’行為對社會(huì)造成的危害明顯小于‘挪而又用’對社會(huì)的危害。因此，‘挪而未用’行為按‘挪用公款數(shù)額較大，超過3個(gè)月未還’的標(biāo)準(zhǔn)處理是符合‘罪責(zé)刑相適應(yīng)’這一刑法基本原則的?！?