非法經營罪堵截條款的異化不在立法而在司法，因此，“未來的消減思路就應當立足于司法而不是主要求助于立法”。認為“要根本解決問題，只有像97年修訂刑法時取消‘投機倒把罪’那樣，取消模糊而含混的‘非法經營罪’這個罪名，按實際行為進行分解。鹽田區律師就來帶您了解相關情況。

　　對確需予以刑事打擊的非法經營行為單獨設置具體罪名”的觀點，因未能妥善考慮在經濟刑法中，為保證“整體經濟秩序之安定性與公正性”而不得不做出的概括性規定，故并不可取。

　　問題是，如何在司法中對非法經營罪堵截條款的異化加以限制，2011年最高人民法院曾發布了《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》。該《通知》明確規定，“對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。

　　顯然，該《通知》以“逐級請示”的形式來限制地方法院對非法經營罪堵截條款的擴張與異化，無疑具有一定的積極意義。但與此同時，《通知》又在某種程度上有賦予最高人民法院僭越立法權之嫌，即最高人民法院似乎有權決定何者是“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，這顯然有悖于罪刑法定原則。

　　事實上，最高人民法院出臺的大量對堵截條款異化的司法解釋，已然證明最高人民法院也是堵截條款異化的重要原因之一。有見解或基于這樣的考慮，所以主張“在司法解釋中設立有關溯及力的特別條款”。

　　但是，既然認為司法解釋將法律未明文規定的行為作為犯罪處理，已然違背了罪刑法定原則，就不可能通過賦予司法解釋以溯及力的特別規定來消除這一根本性缺陷。況且，此口一開，也為司法解釋僭越立法權提供了條件，即司法解釋可以就法律上未明確性質的行為規定為犯罪進行處理，這無疑極大地動搖了作為現代刑法基石的罪刑法定原則。

　　應當說，對于非法經營罪堵截條款的限縮，不僅是地方法院的任務，同時也是最高人民法院的任務。因此，最為有效的路徑是，通過法官解釋對非法經營罪的這個“口袋”之口徑進行限縮。但也有學者對此表示懷疑，認為“法官解釋容易造成解釋的差異化，有損司法統一”，“法官的整體素質較低且參差不齊”也“無法有效避免地方行政權力的干預”。

　　客觀地說，這些異議并非毫無道理，但有值得商榷之處。首先，從非法經營罪擴張與異化的實際情況來看，對于非法經營罪堵截條款進行擴張或異化的多是層級較高的法院，基層法院對堵截條款進行擴張與異化的較少，而且由于事實上法院內部請示制度的存在，基層法院對堵截條款的異化很多也是上級法院的意思。

　　顯然，對堵截條款的異化并不是法官的素質差所導致的，所以不能簡單以法官素質較差而否定法官的解釋。其次，如果說不對法官解釋的技術和方法加以限制，確有可能導致解釋結論的差異，但只要明晰非法經營罪堵截條款解釋的規則，于一定程度上可以避免這種差異的存在。

　　最后，至于行政權的干預，這顯然不是解釋本身的問題，而是現行司法環境所致，即使是通過請示制度也不能避免行政權的干預，反而是，建立一套解釋規則可以就行政權對法院判決的干預提供隱形的限制。

　　在本文看來，刑法教義學的分析路徑可以對刑法適用中的法官解釋進行必要的規制，對非法經營罪堵截條款的異化也能進行較好的限縮。所謂刑法教義學，是指法教義學在刑法領域中的運用，就其準確含義目前尚存爭議。例如，陳興良教授認為，“法教義學是以實證法，即實在法規范為研究客體，以通過法律語句闡述法律意蘊為使命的一種技術方法”。

　　周詳博士認為，刑法教義學是指“以刑法規范為根據或邏輯前提，主要運用邏輯推理的方法將法律概念、規范、原則、理論范疇組織起來，形成具有邏輯性最大化的知識體系”。德國學者羅可辛說得更為抽象一些，他認為，刑法教義學是“研究刑法領域中各種法律規定和各種學術觀點的解釋、體系化和進一步發展的學科”。

　　也有見解認為，刑法教義學一詞隨著時代的變遷而有所演變，并有了傳統和現代之分?！皞鹘y刑法教義學把刑法秩序解釋成封閉的體系”，現代刑法教義學打破了這種封閉的觀點，走向開放，并具有反思與批判的功能，主張“把刑法合目的性的考量納入刑法教義學之中”。

　　鹽田區律師覺得，這些概念表述間存有差異，但其核心意義是明確的，即刑法教義學以現行的刑法規范為基礎和界限，通過對現行刑法規范進行解釋來解決具體案件，并使裁判知識盡可能體系化。“裁判的依據是‘現行法律規范’”、“裁判結論的得出方式是對法律規范的‘嚴格解釋’”，以及“裁判知識的體系化”是其三個最為核心的要素。