強奸是古今中外由來已久的一項罪名，粗看似乎簡單，了無新意，實則犯罪形態(tài)的認定五花八門，根本無法一言蔽盡。尤其是輪奸共犯中止犯罪情況的處理，我國法律沒有定論，司法解釋亦未涉及，以致實務(wù)中，這事關(guān)行為人法定起點刑是三年還是十年的重大法益，頻遭偏執(zhí)排斥。羅湖區(qū)律師來帶您了解相關(guān)情況。

　　特別2013年發(fā)生李天一案件的喧囂，橫生出一地雞毛，更加引人關(guān)注輪奸共犯中止情節(jié)的爭議，因此深入探究，窺其與共同犯罪和犯罪中止理論確存互不適應(yīng)地方，若含糊而不予甄別，就會給行為停止型中止判斷帶來困惑，倘要穿越這共同犯罪和犯罪中止理論所引發(fā)的矛盾沖突，則需調(diào)整思維習慣，實事求是挖掘理論適用例外價值。

　　故此本文沿著強奸—輪奸—共同犯罪—行為拆分—中止情節(jié)的鏈條，選擇強奸行為不可替代、輪奸共犯行為可以拆分的差異性、特殊性為主軸，圍繞參與輪奸共犯個體放棄實施奸淫行為卻仍被追究輪奸刑責的合理性、正當性等現(xiàn)實難題，解析輪奸系屬共同犯罪理論例外情形和適用分別處罰機制，進而構(gòu)建輪奸共犯個體行為停止型強奸犯罪中止認定的依據(jù)，弘揚司法公正與理性。強奸之本質(zhì)特征是評判輪奸存在與否的標準。

　　輪奸并非我國刑法典上獨立罪名，而是被強奸罪所包含的一個加重處罰情節(jié)，兩者存在判斷邏輯關(guān)系，即有強奸未必有輪奸，有輪奸則必有強奸。為此，弄清強奸之傳統(tǒng)情節(jié)與法定情節(jié)的本質(zhì)特征，勢必有助于厘定輪奸問題。

　　輪奸在刑法學上概念，是指不少于二個男性在較短時間內(nèi)先后輪流強奸同一女性。但認定輪奸成立與否的立足點究竟是放在客觀結(jié)果上還是主觀情節(jié)上的爭論，卻長期未有權(quán)威與圓滿的釋疑。其實，只要條分縷析輪奸加重處罰是鑒于共同實施強奸行為對女性身體上造成的傷害，精神上造成的痛苦和恐懼，通常比一人強奸的犯罪情節(jié)更加嚴重，致在立法上設(shè)計對男性加害人特別處罰機制，深刻抓住“女性主體實際感受”之根本就能迎刃而解。

　　因為，輪奸的實質(zhì)就是一種對女性之性侵結(jié)果加重，倘若行為結(jié)果在客觀上沒有不少于二個男性數(shù)量的強奸疊加，即加害男性于事實上只有一人實施，其余共犯個體停止性侵，那女性就自然沒有遭受至少兩人強奸，那法律上也就構(gòu)不成強奸罪名下的輪奸情節(jié)。

　　故此，實務(wù)中流行的“輪奸作為強奸罪的一種加重處罰情節(jié)，不能只看作是對強奸結(jié)果加重，更應(yīng)是種情節(jié)的加重。只要兩個以上男性有共同強奸的主觀故意，而且已經(jīng)著手實施犯罪，就不影響輪奸情節(jié)認定。

　　也就是說，對加重情節(jié)的適用，主要是對情節(jié)進行評價，它不需要從犯罪的最終結(jié)果上去判斷，更不能以是否實際產(chǎn)生兩男強奸既遂的結(jié)果來認定”之觀點，顯然是拋開輪奸事實談輪奸，這不僅缺乏法律依據(jù)，而且與強奸之本質(zhì)不相符合。

　　眾所周知，傳統(tǒng)強奸罪所體現(xiàn)的是原始的“陽具中心觀”，將本罪的主體限于男性，并且，行為樣態(tài)也本能地限于男性器插入女性器的自然性交狀態(tài)。但是，隨著社會發(fā)展，科技進步，主體變異（變性人、同性人、中性人等），便應(yīng)然出現(xiàn)行為樣態(tài)超越“陽具中心觀”，進而擴張、涵蓋至非自然性交行為。例如，《美國模范刑法典》第213條明確規(guī)定：“性交包括口或肛門交接在內(nèi)，最少限度以插入為必要，惟不以射精為必要?！?

　　1999年修訂后的中國臺灣地區(qū)“刑法”第10條第5款規(guī)定：“稱性交者，謂非基于正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器，肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為”。回觀我國《刑法》第236條“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”規(guī)定，其沿用“婦女”一詞，顯見是傳統(tǒng)定義的強奸罪。因為，“婦女”僅是女性組成中的一部分群體，在漢字上是指已婚女人，與性貞潔、性觀念有關(guān)。

　　羅湖區(qū)律師注意到，《刑法》并未擴大強奸行為主體和行為方式的范圍，且實際上將“婦女”視為女性的代名詞（以下改稱女方），可從中不難看出古老意識，固守于傳統(tǒng)強制性交罪的立法模式，此由我國通說強奸既遂認定標準采插入說中亦能得到充分印證。